En este momento del debate, resulta un hecho notorio que la reforma laboral no está diseñada para generar empleo, la misma ministra de Trabajo lo confiesa sin ruborizarse. La reforma no atiende ni arregla el alto desempleo del país, cuando a criterio de la mayoría debería ser su prioridad por cuanto: (i) los desempleados son los más vulnerables del mercado laboral, no perciben ningún ingreso laboral; y (ii) Colombia ocupa los primeros lugares en desempleo de los países OCDE.
Como corolario, encontramos que la reforma no solo no propende por generar empleo, sino que lo destruye. Por lo anterior, se hace necesario entender con claridad el alcance de estos aspectos negativos que se pretenden introducir, en aras de cuestionarlos y rechazarlos contundentemente para que el Congreso de la República nos escuche, que los congresistas puedan evidenciar la inconveniencia del proyecto radicado.
Como evidencia de lo comentado, analizaremos en este artículo los ajustes de la reforma en lo que respecta a la tercerización por medio de contratistas independientes, contratos de prestación de servicios de personas naturales y empresas de servicios temporales:
Contratistas independientes:
(i) En la reforma se agrega como regla general la responsabilidad solidaria entre el contratante y el contratista y/o subcontratista, en todos los casos, incluso cuando no son actividades afines o propias del contratante. Esto, en un ejemplo práctico significa que, si en el hogar se contrata a un plomero, un jardinero, un pintor u otro, quien contrata deberá responder solidariamente por las contingencias laborales de los trabajadores de ese contratista, sin perjuicio de que en efecto los miembros de familia que lo contrataron no tengan el menor conocimiento ni realicen actividades afines a las actividades contratadas. Esto aplicará en todas las contrataciones de servicios y actividades.
Lo anotado traerá como resultado ineludible que, por un lado, los contratantes, en el ejemplo de los hogares, prefieran comprar las máquinas o realizar directamente las actividades del hogar y, por otro lado, que solo se contrate a empresas grandes que tengan la capacidad de responder, encareciendo el valor del servicio y que solo una minoría de la población tenga la capacidad de pagarlo. Todo esto representa una menor demanda de servicios y de pequeñas empresas, lo cual, en un país que tiene tan alto desempleo y que el 95% de su tejido empresarial son micro y pequeñas empresas, resulta un contrasentido.
Lo mejor que nos podría pasar es dejar el artículo 34 del C.S.T. con su redacción actual, es decir, estableciendo solo la solidaridad para casos de ejecución de obras o prestación de servicios afines al objeto social de la contratante, lo cual resulta equilibrado y tuitivo, pues por un lado genera protección y garantías a los empleados de contratistas y, por otro lado, al ser una excepción a la regla, es una carga soportable.
(ii) Agrega una carga adicional a los contratistas y subcontratistas, la de pagar a sus trabajadores los mismos salarios y beneficios extralegales que devenga el personal de la contratante cuando sean contratados para la prestación de servicios “relativos a la actividad principal” de la contratante. Sin establecer ninguna distinción diferente, la regulación que pretende introducir el Gobierno no considera si se trata de contratistas permanentes o transitorios, no toma en cuenta los márgenes del negocio de la contratista o subcontratista, estabilidad y antigüedad de los negocios, historia sindical, antigüedad de los empleados del contratante, como también del contratista y/o subcontratista.
Así queda en evidencia el igualitarismo, pretendiendo darles un trato igual a empleados de contratante y contratistas o subcontratistas a pesar de sus sustanciales y reales diferencias. Esto rompe el principio de igualdad.
Además, resulta impráctico, pues, ¿cómo se manejaría, por ejemplo, si una contratista presta servicios a varias contratantes al mismo tiempo? ¿Qué escala de salarios y beneficios extralegales aplicarían a sus empleados? O si por ejemplo un contratista, primero presta servicios a una empresa con unos salarios y beneficios extralegales robustos y luego, con su mismo personal, presta servicios a otra contratante con beneficios extralegales inferiores, ¿se le podrá disminuir el salario a ese personal, aun cuando siga desempeñando las mismas funciones y mismo horario, sino para un contratante diferente? Y no faltará el juez que decida aplicar los conceptos laborales más beneficiosos de cada contratante.
Este tipo de normas generará la inviabilidad de prestar servicios de outsourcing cuando se trate de “la ejecución de obras, trabajos o la prestación de servicios relativos a la actividad principal de la empresa o del establecimiento” de la contratante, y con ello el cierre de muchas empresas y puestos de trabajo que hoy prestan servicios. Además, si las empresas pasan a sus plantillas esos servicios o labores, lo harán en menor proporción.
(iii) Exige que los contratistas o subcontratistas cuenten con “su propia organización empresarial y productiva, la que deberán acreditar suficientemente” acreditable ante las autorizades judiciales y administrativas, pero no define qué debe entenderse por organización empresarial y productiva, y parece que eliminara la posibilidad de contratar pequeñas y microempresas, e incluso, personas naturales que no cuenten con esa organización.
Contrato de prestación de servicios:
(iv) En el artículo 15 del texto de la reforma se sataniza la utilización de la figura del contrato de prestación de servicios con personas naturales cuando se trata de actividades permanentes de la contratante, lo cual resulta un desacierto e incluso contradictorio con otras normas legales, verbi gratia, el artículo 23 del C.S.T., el cual define los elementos del contrato de trabajo y que no prevé ningún reproche sobre las actividades independientes y autónomas cuando sean del giro del negocio de la contratante. Lo que se debe cuestionar es el trabajo subordinado oculto, no la contratación de personas naturales mediante este tipo de contratos.
Resulta un despropósito prohibir contratos de prestación de servicios cuando se trate de actividades permanentes de la contratante, en la práctica conllevaría que sea cuestionable que una firma de derecho contrate a un abogado de manera independiente para que preste sus servicios.
Podría traer incluso que se restrinja la contratación de contadores, abogados y otras profesiones liberales de manera autónoma, cuando por el volumen de trabajo de la contratante se vuelva permanente la actividad en la organización, esto genera menos posibilidades de trabajo y de organizarse libremente en el ejercicio de la profesión.
Empresas de servicios temporales (E.S.T.):
La reforma prohíbe la contratación de E.S.T. para necesidades permanentes de la usuaria y también consagra la igualdad de derechos salariales y beneficios extralegales para los empleados enviados en misión. Supuestos que muestran un desentendimiento de la realidad laboral y de las mismas normas que regulan la figura.
No hace sentido restringir la contratación temporal para necesidades permanentes de la usuaria, o acaso ¿no es una de las posibilidades para utilizar las temporales los remplazos en incapacidades o licencias de maternidad de trabajadores, incrementos de producción o ventas? ¿Esas no son necesidades permanentes? Por supuesto que sí.
Lo que se debe restringir es que el suministro de personal en misión supere el término de 6 meses prorrogables para 6 meses más, para una misma necesidad.
También se equivoca el Gobierno al pretender que los empleados en misión, y, como su nombre lo dice, temporales, tengan los mismos beneficios extralegales de los empleados directos con mayores antigüedades y diferentes realidades, esto hace parte de la tendencia al igualitarismo que se observa en el proyecto de reforma, y que explicamos en el caso de las contratistas.
Como corolario, en esta norma también vemos la extralimitación en lo que tiene que ver con la estabilidad laboral absoluta que desarrolla, pues consagra como consecuencia de la violación de las normas de suministro, no solo que se declare que la usuaria es la verdadera empleadora, sino la ineficacia de la desvinculación y el consecuente reintegro y pago de conceptos laborales. La ministra en sus intervenciones señala que no se trata de una estabilidad laboral absoluta, cuando este es uno de los varios ejemplos que contiene la reforma.
Entonces se colige, y lo que le resta por confesar a la ministra, no es solo que su proyecto no generará empleo, sino que también lo destruye y, como si no fuera poco, amenaza, especialmente a las MiPymes, que son el 99% del tejido empresarial de Colombia. ¡Casi nada lo que conlleva la reforma!
