Como hemos venido evidenciando en las últimas semanas, tras los aumentos de contagios masivos por COVID-19 y su variante ómicron, el Ministerio de Trabajo emitió nuevos lineamientos en el Boletín 009 de 2022, cuyos comentarios se encuentran en el siguiente enlace Boletín informativo Semana 2 – Enero 2022 (chapmanyasociados.com), y sobre ello, han surgido múltiples inquietudes acerca de cómo abordar el ausentismo y manejo de las incapacidades en caso de los contagios.
En este sentido, precisamos que el aislamiento como mecanismo de contención del COVID-19 si bien puede coincidir con una incapacidad, no es sinónimo de esta; verbigracia, el hecho de que el empleado deba estar aislado no presupone que el sistema asuma ese tiempo.
Así pues, existe un vacío de regulación, en relación con la cobertura por parte del Sistema Integral de Seguridad Social, cuando el empleado se encuentre aislado, pero sin incapacidad, trasladándole entonces el conflicto al propio trabajador y por supuesto a su empleador.
Así las cosas, se genera la dificultad de cómo cubrir ese tiempo de aislamiento, por lo que ofrecemos algunas recomendaciones en los siguientes puntos y situaciones:
- Empleados aislados con síntomas incapacitantes: Lo primero para aclarar es que, un boletín ministerial o una circular no tienen la entidad de modificar la regulación sobre expedición de incapacidades actualmente vigentes. Por tanto, si la persona tiene síntomas incapacitantes, desde un punto de vista médico-científico, aún si la EPS es reacia a otorgar la incapacidad, somos de la postura que ésta debe conseguirse con un médico particular o bien el médico laboral e intentar su transcripción.
En últimas, si la EPS se niega, el empleado podría presentar una tutela contra ésta, para que así, se ordene el pago en garantía de su mínimo vital.
De hecho, el propio Ministerio de Salud, en la Circular 4 de 2022, recordó que la expedición de incapacidades está sujeta al criterio médico, con sustento en la existencia de síntomas incapacitantes.
- Empleados aislados asintomáticos: Ahora, en segundo lugar, si el empleado realmente se encuentra en condiciones de trabajar y médicamente no procede la incapacidad, lo primero que se debe tener claro es que no hay una disposición legal que imponga al empleador el deber de cancelarle salarios al trabajador durante el aislamiento, en tanto no pueda prestarle servicios (art. 23 y 140 del C.S.T.) Así pues, el manejo que se sugiere es el siguiente:
- Trabajo en casa: Bajo el entendido que el trabajador se encuentre en condiciones y por sus funciones le sea posible desarrollar su labor desde casa, máxime considerando la reducción en el tiempo de aislamiento (que pasó de 10 o 14 a 7 días), es viable que el empleado realice sus labores desde casa.
- En caso de que no sea posible el trabajo en casa: Para aquellos trabajadores que por la naturaleza de sus funciones no puedan realizar sus funciones en casa y considerando que no hay un deber legal de pagar el tiempo de aislamiento, lo que recomendamos es que las empresas establezcan internamente una política o lineamiento, con el apoyo de su asesor legal, teniendo como alternativas:
- Pagar el tiempo de aislamiento.
- Reconocer por este tiempo un auxilio que no implique el pago total de los días. Incluso, pudiese plantearse de acuerdo con la reincidencia, cancelar al primer aislamiento un mayor valor y ante aislamientos reiterados, disminuirlo.
- También, está la opción de no pagar nada, considerando que no hay prestación del servicio sin que medie culpa o voluntad del empleador (art. 23 y 140 del C.S.T.).
- Finalmente, pudieran agotarse otras opciones, que en su momento planteó el Ministerio de Trabajo, como puede ser el reconocimiento de vacaciones o la suscripción de un acuerdo de licencia remunerada compensable (pagar los días y que luego el empleado lo reponga con labor adicional).
Así pues, como de costumbre, desde Chapman Wilches quedamos a su disposición para apoyarlos en cualquier inquietud al respecto. Para más información o atención de inquietudes, pueden contactarse con el área de consultoría de la firma.
